якщо загальна теор≥¤ права структурно складаЇтьс¤ з таких наукових
напр¤м≥в, ¤к ф≥лософ≥¤ права, соц≥олог≥¤ права, пор≥вн¤льне
правознавство, теор≥¤ (позитивного) права, психолог≥¤ права, юридична
техн≥ка тощо, то виникаЇ природне запитанн¤ щодо м≥сц¤ пор≥вн¤льного
правознавства в ц≥й структур≥ та його взаЇмов≥дносин з ≥ншими
напр¤мами загальноњ теор≥њ права.
¬≥дпов≥дь на це запитанн¤ проста: вони взаЇмно перетинаютьс¤ й
впливають один на одного, тому що кожний напр¤м загальноњ теор≥њ
права використовуЇ пор≥вн¤льно-правовий метод, збагачуючи останн≥й
специф≥кою певноњ галуз≥ права. “ак, соц≥олог≥чна "ор≥Їнтац≥¤"
пор≥вн¤льного правознавства зумовлюЇ виникненн¤ двох важливих
насл≥дк≥в:
по-перше, значно розширюЇтьс¤ сам предмет досл≥дженн¤, а
це, в свою чергу, потребуЇ розширенн¤ методолог≥чного ≥нструментар≥ю
пор≥вн¤льного правознавства;
по-друге, зм≥нюЇтьс¤ п≥дх≥д до традиц≥йного предмета досл≥дженн¤,
й пор≥вн¤нн¤ маЇ йти дал≥, не обмежуючись законом, воно маЇ охопити
судову практику та всю сферу застосуванн¤ закону. ¬ зв'¤зку з
цим особливого значенн¤
набувають так≥ соц≥олог≥чне ор≥Їнтован≥ види пор≥вн¤нь, ¤к вивченн¤
правосв≥домост≥, правозастосовчоњ д≥¤льност≥, а також функц≥ональн≥
пор≥вн¤нн¤.
ѕри цьому вивченн¤ пор≥вн¤льного правознавства ¤к науковоњ
дисципл≥ни, на думку . ќсакве, маЇ базуватис¤ на таких акс≥омах:
право Ї нормативним в≥дображенн¤м ≥стор≥њ, псих≥ки, психолог≥њ, традиц≥й ≥ культури кожного народу, ≥ тому, природно, в св≥т≥ не ≥снуЇ й не може ≥снувати двох ≥дентичних нац≥ональних правових систем;
пор≥вн¤нн¤ правових систем вимагаЇ ≥нтелектуальноњ об'Їктивност≥, й тому в пор≥вн¤льному правознавств≥ немаЇ ≥ не може бути м≥сц¤ рел≥г≥йним або культовим упередженн¤м проти т≥Їњ чи ≥ншоњ правовоњ системи або проти певного народу;
пор≥вн¤льне правознавство потребуЇ д≥алектичного п≥дходу до вивченн¤ правових систем, кожна з ¤ких маЇ своњ позитивн≥ й негативн≥ аспекти, а також зац≥кавленост≥ у врахуванн≥ та застосуванн≥ дос¤гнень ≥нших правових систем;
незважаючи на ≥сторичн≥ й ≥нш≥ в≥дм≥нност≥ правових систем, загальновизнаним Ї процес њх зближенн¤ та взаЇмозбагаченн¤;
правов≥ системи б≥льшою м≥рою под≥бн≥ одна до одноњ в галуз≥ приватного права, н≥ж публ≥чного права. ÷е по¤снюЇтьс¤ тим, що принципи ринковоњ економ≥ки Ї ун≥версальними й в≥дображен≥ в ус≥х сучасних кодексах приватного права, тод≥ ¤к принципи публ≥чного права неохоче використовують у правових системах ≥нших крањн;
пор≥вн¤льне правознавство заохочуЇ й схвалюЇ залученн¤ та використанн¤ ≥дей р≥зних правових систем, але таке перенесенн¤ ≥дей одн≥Їњ правовоњ системи до ≥ншоњ вимагаЇ уважного й пильного анал≥зу щодо њхньоњ сум≥сност≥;
мета пор≥вн¤льного анал≥зу правових систем - не хвалити одну систему
та критикувати ≥ншу, а усв≥домити ≥сторичн≥ умови формуванн¤ й
функц≥онуванн¤ кожноњ з них21.
—оц≥олог≥¤ права в кожн≥й держав≥ маЇ справу насамперед з чинним нац≥ональним правом. ќднак вона не обмежуЇтьс¤ т≥льки цим об'Їктом ≥ розширюЇ коло своњх досл≥джень, звертаючись до заруб≥жного права. ѕор≥вн¤льне правознавство характеризуЇ основн≥ правов≥ системи, визначаЇ њхнЇ м≥сце й значенн¤ на правов≥й карт≥ св≥ту, вивчаЇ шл¤хи розв'¤занн¤ загальноњ соц≥альноњ проблеми в р≥зних правових системах, тобто пост≥йно оперуЇ ≥ноземним правовим матер≥алом, вивчаючи взаЇмов≥дносини правових систем сучасност≥. ¬икористанн¤ матер≥ал≥в пор≥вн¤льно-правових досл≥джень дозвол¤Ї теор≥њ права п≥дн¤тис¤ на б≥льш високий р≥вень узагальнень, оперувати найнов≥шим заруб≥жним правовим матер≥алом.
ƒосить широко пор≥вн¤льний метод застосовуЇтьс¤ в ≥сторико-правових досл≥дженн¤х, причому в двох формах: у форм≥ одночасного (синхронного) пор≥вн¤нн¤ об'Їкт≥в досл≥дженн¤ в минулому, а також у форм≥ пор≥вн¤нн¤ одного чи к≥лькох об'Їкт≥в досл≥дженн¤ в р≥зний час (д≥ахронне пор≥вн¤нн¤) дл¤ розв'¤занн¤ тих чи ≥нших проблем. ќтже, пор≥вн¤льне правознавство пост≥йно оперуЇ ≥сторико-правовим матер≥алом, без ¤кого неможливо досл≥джувати сучасн≥ правов≥ системи, ¤к≥ значною м≥рою Ї продуктом ≥сторичних умов та взаЇмовпливу правових систем минулого.
—ьогодн≥ в зв'¤зку з ≥нтеграц≥йними процесами та розвитком м≥жнародного сп≥вроб≥тництва зростаЇ значенн¤ м≥жнародного публ≥чного права. ÷е вимагаЇ вдосконаленн¤ метод≥в ≥ методик м≥жнародно-правових досл≥джень. ѕор≥вн¤льне правознавство надаЇ в розпор¤дженн¤ м≥жнародного публ≥чного права ≥нструментар≥й, ¤кий дозвол¤Ї вивчити б≥льш≥сть його науково-прикладних питань. “ак, пор≥вн¤льний метод широко застосовуЇтьс¤, наприклад, дл¤ досл≥дженн¤ взаЇмод≥њ м≥жнародноњ та внутр≥шньодержавноњ правових систем при ун≥ф≥кац≥њ м≥жнародних матер≥альних норм, у створенн≥ м≥жнародно-правових звичањв, загальних принцип≥в м≥жнародного публ≥чного права тощо.
«начний ≥нтерес до пор≥вн¤льного правознавства ви¤вл¤ють фах≥вц≥ з
м≥жнародного приватного права, оск≥льки вс≥ шл¤хи вир≥шенн¤ кол≥з≥й у
де¤ких випадках передбачають зверненн¤ до ≥ноземного закону, ≥ноземного
(заруб≥жного) права.
јле найпринципов≥ше зауваженн¤ багатьох визнаних компаратив≥ст≥в
пов'¤зане з необх≥дн≥стю в≥др≥зн¤ти пор≥вн¤льне правознавство в≥д
простого вивченн¤ заруб≥жного права. ѕерше передбачаЇ анал≥з двох ≥
б≥льше правових систем шл¤хом сп≥вставленн¤ њх окремих складник≥в з
метою ви¤вленн¤ загальних та/або в≥дм≥нних властивостей. ¬ивченн¤ ж
заруб≥жного права охоплюЇ т≥льки одну правову систему без њњ
пор≥вн¤нн¤ й сп≥вставленн¤ з ≥ншими, що, безперечно, Ї корисним, але
навр¤д чи стосуЇтьс¤ пор≥вн¤льного правознавства. ÷е лише крок до
нього22.
ѕор≥вн¤льне правознавство т≥сно пов'¤зане з галузевими юридичними
науками. ѕричому ¤кщо галузев≥ юридичн≥ дисципл≥ни значно розширюють
проблематику пор≥вн¤льного правознавства, то останнЇ надаЇ галузевим
наукам матер≥ал дл¤ теоретичних узагальнень на б≥льш високому р≥вн≥.
¬ зв'¤зку з цим виникло питанн¤: чи не можуть галузев≥ пор≥вн¤льн≥
досл≥дженн¤ набути в≥дносноњ самост≥йност≥, у результат≥ чого пор¤д
≥з галузевими юридичними науками з'¤вл¤ютьс¤ галузев≥ пор≥вн¤льн≥
дисципл≥ни, наприклад пор≥вн¤льне конституц≥йне право, ¤ке широко
викладаЇтьс¤ в багатьох юридичних навчальних закладах, пор≥вн¤льне
цив≥льне право тощо.
ѕоки що б≥льш≥сть теоретик≥в пор≥вн¤льного правознавства не
п≥дтримують цю ≥дею та вважають за необх≥дне включати њх до ≥снуючих
правових галузевих наук23.
ƒо того ж пор≥вн¤льне правознавство ¤к наукова дисципл≥на виходить
з того, що ≥стина п≥знаЇтьс¤ в пор≥вн¤нн≥. “им б≥льше що в сучасних
умовах б≥льш важливу роль пор≥вн¤но з науковим в≥д≥граЇ пор≥вн¤льне
правознавство: воно використовуЇтьс¤ в приватному й публ≥чному
м≥жнародному прав≥, в судових р≥шенн¤х ≥ в транснац≥ональн≥й
юридичн≥й практиц≥ в умовах сучасного ≥нтегрованого св≥тового
правового простору24.
1.2. ќсв≥тн¤ функц≥¤
ѕр≥оритет у вивченн≥ пор≥вн¤льного правознавства, безперечно, належить зах≥дн≥й науц≥. ѕроте викладанн¤ пор≥вн¤льного правознавства й ≥ноземного права в зах≥дних, зокрема зах≥дноЇвропейських, ун≥верситетах не Ї пров≥дною дисципл≥ною. ¬важаЇтьс¤, що заруб≥жне право й пор≥вн¤льне правознавство Ї доповненн¤м, ц≥кавим з точки зору загальноњ правовоњ культури та корисним дл¤ спец≥ал≥ст≥в з м≥жнародних в≥дносин, хоча б≥льшост≥ юрист≥в вони не потр≥бн≥, оск≥льки дл¤ них головним Ї знанн¤ права своЇњ крањни.
«найомство з учбовими програмами й пос≥бниками американських, французьких, англ≥йських та де¤ких ≥нших зах≥дноЇвропейських ≥нститут≥в, факультет≥в ≥ кафедр пор≥вн¤льного права св≥дчить, що в р≥зних крањнах ц¤ галузь знань в≥др≥зн¤Їтьс¤ з точки зору ¤к зм≥сту, так ≥ орган≥зац≥йноњ структури тих навчальних заклад≥в, де вони викладаютьс¤, залежно в≥д р≥зниц≥ в розум≥нн≥ завдань та мети пор≥вн¤льного правознавства. “ак, у ‘ранц≥њ й Ќ≥меччин≥ пор≥вн¤льне правознавство маЇ теоретико-ф≥лософський характер, у —Ўј - вир≥шуЇ завданн¤ прагматичного, емп≥ричного характеру. ¬ б≥льшост≥ ≥нших крањн пор≥вн¤льне правознавство сприймаЇтьс¤ ¤к вступ до французького, н≥мецького та англ≥йського права. Ќайч≥тк≥ше пор≥вн¤льне правознавство ¤к самост≥йна навчальна дисципл≥на в≥дмежовуЇтьс¤ у ‘ранц≥њ, де воно зведене в учбовий курс пор≥вн¤льного правознавства, побудований на в≥дом≥й прац≥ –. ƒав≥да "ќсновн≥ правов≥ системи сучасност≥".
≤ останнЇ зауваженн¤ щодо осв≥тньоњ функц≥њ, на ¤ке звернув увагу
.ќсакве25. –≥ч у т≥м, що у ‘ранц≥њ й Ќ≥меччин≥ ц¤
навчальна дисципл≥на маЇ б≥льш правильну назву, а саме:
"пор≥вн¤нн¤ права", а не "пор≥вн¤льне право". ќск≥льки ж ц≥ крањни
вважаютьс¤ батьк≥вщиною пор≥вн¤льного правознавства, можливо,
њхн≥й вар≥ант назви б≥льш глибоко розкриваЇ природу ц≥Їњ дисципл≥ни,
хоча в≥н ≥ не набув загальноправового й св≥тового визнанн¤.
1.3. ѕрактична функц≥¤
ѕор≥вн¤льне правознавство - це в≥дносно самост≥йний напр¤м юридичних знань ≥ досл≥джень, метою ¤кого Ї вивченн¤ заруб≥жних правових систем та ≥нститут≥в, зор≥Їнтоване на розвиток нац≥онального права й вир≥шенн¤ його науково-прикладних завдань.
ардинальна пол≥тична й правова реформа в сучасн≥й ”крањн≥, розвиток њњ м≥жнародних в≥дносин зумовлюють важливе значенн¤ вивченн¤ заруб≥жного й св≥тового досв≥ду з метою оптимального та широкомасштабного оновленн¤ законодавства.
—аме тому пор≥вн¤льне правознавство - це незам≥нний ≥нструмент вдосконаленн¤ нац≥онального права, незалежно в≥д того, про ¤ку галузь йдетьс¤. јдже в ус≥ часи законодавц≥ в своњй д≥¤льност≥ так чи ≥накше використовували юридичний досв≥д ≥нших крањн.
омпаратив≥сти св≥ту вважають, що досв≥д, накопичений ≥ншими народами, - це невичерпне джерело, корисне при зд≥йсненн≥ будь-¤ких значних реформ нац≥онального законодавства. јле, на жаль, автори багатьох праць такого спр¤муванн¤, ¤к правило, обмежуютьс¤ загальними декларац≥¤ми, без будь-¤ких спроб узагальнити на¤вний емп≥ричний матер≥ал, тобто практику самоњ законодавчоњ д≥¤льност≥ з урахуванн¤м ¤к позитивного, так ≥ негативного заруб≥жного досв≥ду.
ќсобливо ц≥нним Ї те, що, створюючи новий правовий акт, нац≥ональний законодавець звертаЇтьс¤ до вже ≥снуючоњ норми заруб≥жного права, тобто до такоњ, ¤ка вже маЇ певний досв≥д практичного застосуванн¤.
¬ компаратив≥стськ≥й л≥тератур≥ висв≥тлюютьс¤ р≥зн≥ конкретн≥ форми й способи використанн¤ пор≥вн¤льного правознавства законодавцем. «азначаЇтьс¤, що практично всю законопроектну роботу зд≥йснюЇ безпосередньо сам законодавець, а точн≥ше - парламентськ≥ ком≥тети (ком≥с≥њ), ур¤дов≥ служби, м≥н≥стерства. ќднак практика показуЇ, що масштаби використанн¤ пор≥вн¤льно-правових даних зростають тод≥, коли до законопроектноњ роботи залучаЇтьс¤ юридична наука в особ≥ наукових установ, ун≥верситет≥в, окремих вчених. “аке залученн¤ може в≥дбуватис¤ в р≥зних формах: шл¤хом отриманн¤ в≥дпов≥дних наукових дов≥док, висновк≥в та експертиз; шл¤хом включенн¤ вчених до в≥дпов≥дних робочих ком≥с≥й; шл¤хом використанн¤ пор≥вн¤льно-правових досл≥джень, висновки та рекомендац≥њ ¤ких мали 6 зац≥кавити законодавц¤ тощо.
јвстрал≥йський юрист Ћ. —ертома, в свою чергу, спробував
класиф≥кувати труднощ≥, з ¤кими зустр≥чаЇтьс¤ законодавець
при використанн≥ пор≥вн¤льно-правових даних. ¬≥н под≥лив њх на
чотири групи:
формальн≥ - труднощ≥ збору й пошуку в≥дпов≥дних матер≥ал≥в та мовн≥ труднощ≥;
психолог≥чн≥ - стал≥ установки;
прагматичн≥ - труднощ≥ в одержанн≥ готових прикладних висновк≥в ≥ моделей;
осв≥тн≥ - незадов≥льна п≥дготовка й квал≥ф≥кац≥¤ ос≥б, ¤к≥ беруть
участь у законодавчому процес≥26.
р≥м того, до ц≥Їњ класиф≥кац≥њ н≥мецький компаратив≥ст ”. ƒробниг додав фактор часу, наприклад, у ситуац≥њ, коли законопроект потр≥бен швидко, а на серйозне ознайомленн¤ ≥з заруб≥жним досв≥дом немаЇ часу27.
ѕриродно, що об'Їктом пор≥вн¤льного анал≥зу в процес≥ законотворчоњ д≥¤льност≥ може бути й право своЇњ держави, особливо у випадку ≥сторико-пор≥вн¤льного анал≥зу нормативних р≥шень певноњ проблеми, ¤к≥ неодноразово зм≥нювалис¤, або у випадку анал≥зу федеративноњ структури законодавства дл¤ вдосконаленн¤ законодавства суб'Їкт≥в федерац≥њ.
Ќарешт≥, пор≥вн¤льне правознавство в≥д≥граЇ важливу роль у процес≥
м≥жнародноњ ун≥ф≥кац≥њ та гармон≥зац≥њ права, що швейцарський юрист
.’.≈берт вважаЇ головною метою пор≥вн¤льного правознавства. Ќа його
думку, подальше ≥снуванн¤ людства потребуЇ не т≥льки пол≥тичноњ та
економ≥чноњ ≥нтеграц≥њ св≥тового сп≥втовариства, а й правовоњ. ÷е
вже в≥дчуваЇтьс¤ в процесах, що охоплюютьс¤ такими пон¤тт¤ми, ¤к
"людський вим≥р", "Ївропейський правовий прост≥р" тощо28.
1.4. ћ≥жнародна ун≥ф≥кац≥¤ права
ќдн≥Їю з важливих функц≥й пор≥вн¤льного правознавства Ї п≥дготовка
проект≥в м≥жнародноњ ун≥ф≥кац≥њ права. ќсновним ≥нструментом ун≥ф≥кац≥њ
був ≥ залишаЇтьс¤ так званий "одностайний закон", що розробл¤Їтьс¤
експертами пор≥вн¤льного права. ƒо того ж пошук под≥бност≥ й
в≥дм≥нностей у правопор¤дках крањн св≥тового сп≥втовариства, ¤к ≥
оц≥нка ≥снуючого регулюванн¤ з точки зору його збереженн¤ або зам≥ни
новим, неможлив≥ без попередн≥х пор≥вн¤льно-правових досл≥джень при
проведенн≥ ун≥ф≥кац≥њ, спр¤мованоњ на полегшенн¤ м≥жнародно-правового
сп≥вроб≥тництва.
¬ друг≥й половин≥ XIX ст. з'¤вилис¤ перш≥ спроби ун≥ф≥кац≥њ права,
¤к≥ були викликан≥ практичними потребами, зокрема розвитком торг≥вл≥
та м≥жнародних в≥дносин. —аме цьому процесу, проектам, що ≥снували,
та практичним спробам створенн¤ Їдиних загальних у св≥товому масштаб≥
норм, зокрема у вигл¤д≥ м≥жнародного зал≥зничного та м≥жнародного
вексельного права, а також м≥жнародного захисту товарних знак≥в,
¬.ћ. орецький у 1927 роц≥ присв¤тив свою статтю
"”н≥форм≥зм у прав≥"29.
¬изначальною рисою ун≥ф≥кац≥њ було й залишаЇтьс¤ прагненн¤,
по-перше, забезпечити ч≥тк≥ гарант≥њ в галуз≥ м≥жнародноњ торг≥вл≥,
а по-друге, запоб≥гти за допомогою одностайних акт≥в тим складнощам
та невизначеност¤м, ¤к≥ народжуютьс¤ завд¤ки кол≥з≥¤м закон≥в. ƒо
цього сл≥д додати в≥ру певних груп юрист≥в у можлив≥сть створенн¤
м≥жнародного м≥ждержавного законодавства без шкоди дл¤ суверен≥тету
держав. ”н≥ф≥кац≥¤, ¤к ≥ в ц≥лому м≥жнародний рух, зустр≥чаЇтьс¤ з
певними перешкодами й труднощами. ќп≥р чин¤ть перш за все держави,
¤к≥ ревно обер≥гають св≥й суверен≥тет. ƒо того ж сусп≥льн≥й думц≥
т≥Їю чи ≥ншою м≥рою властива недов≥ра до норм ≥ноземного походженн¤
або м≥жнародного характеру. ÷¤ негативна тенденц≥¤ посилюЇтьс¤ в
зв'¤зку з труднощами одностайного застосуванн¤ закону.
—удд≥ та юристи намагаютьс¤ п≥дпор¤дкувати м≥жнародн≥ норми
своњй нац≥ональн≥й техн≥ц≥ та внутр≥шньому праву. «в≥дси й розб≥жност≥
в тлумаченн≥ одного й того самого одностайного тексту в р≥зних
крањнах - учасниц¤х м≥жнародних угод. ” результат≥ одностайний
закон по-р≥зному тлумачать у процес≥ його застосуванн¤.
—л≥д в≥др≥зн¤ти ун≥ф≥кац≥ю нац≥ональну в≥д ун≥ф≥кац≥њ
м≥жнародноњ. Ќац≥ональна ун≥ф≥кац≥¤ Ї насл≥дком сп≥вставленн¤
дек≥лькох правових пор¤дк≥в у межах одн≥Їњ крањни та вибору м≥ж ними.
ћ≥жнародну ун≥ф≥кац≥ю зд≥йснюють незалежн≥ держави, й вона може бути
спонтанною або, навпаки, св≥домою та бажаною.
—в≥дома ун≥ф≥кац≥¤ реал≥зуЇтьс¤ трьома основними способами:
шл¤хом укладенн¤ конвенц≥њ (це стало класичною формою), що м≥стить одностайний закон. “ака конвенц≥¤ зобов'¤зуЇ вс≥ держави, що њњ п≥дписали, привести норми нац≥онального законодавства у в≥дпов≥дн≥сть до норм одностайного закону (конвенц≥њ);
шл¤хом сп≥льноњ розробки правових норм, ¤к≥ пот≥м ≥нкорпоруютьс¤ до нац≥онального права держав, ¤к≥ брали участь у њх розробц≥. јле так≥ держави не обмежен≥ при цьому ¤кимось апр≥орним зобов'¤занн¤м, ≥ кожна крањна сама вир≥шуЇ, коли, в ¤кому обс¤з≥ та в ¤к≥й форм≥ в≥дбудетьс¤ ц¤ ≥нкорпорац≥¤;
шл¤хом п≥дготовки певною оф≥ц≥йною або приватною орган≥зац≥Їю
типового закону або закону-модел≥, ¤кий пропонуЇтьс¤ законодавц¤м
р≥зних держав. «аконодавц≥ можуть прийн¤ти цей закон повн≥стю,
частково або в модиф≥кованому вигл¤д≥, ¤к вони вважатимуть за
необх≥дне.
як приклад можна навести јрб≥тражний регламент ёЌ—≤“–јЋ, ¤кий був
прийн¤тий –езолюц≥Їю √ј ќќЌ 31/98. ¬≥н покладений в основу «акону
”крањни "ѕро м≥жнародний комерц≥йний арб≥траж" в≥д 24 лютого 1994
року.
«а к≥льк≥стю учасник≥в м≥жнародна ун≥ф≥кац≥¤ може бути
двосторонньою або багатосторонньою. ¬ першому випадку участь
беруть дв≥ крањни-учасниц≥, в другому - дек≥лька крањн-учасниць,
¤к≥ д≥ють на основ≥ загальноприйн¤тоњ м≥жнародно-правовоњ
регламентац≥њ. —л≥д також в≥др≥зн¤ти рег≥ональну та ун≥версальну
ун≥ф≥кац≥ю. –ег≥ональна зазвичай охоплюЇ дек≥лька сус≥дн≥х крањн
або крањн, об'Їднаних у певну пол≥тико-економ≥чну групу. ”н≥версальна
ун≥ф≥кац≥¤ охоплюЇ будь-¤к≥ крањни; Ї в≥дкритою дл¤ крањн, у тому
числ≥ тих, ¤к≥ представл¤ють р≥зн≥ сусп≥льн≥ системи. «алежно в≥д
ц≥лей м≥жнародноњ ун≥ф≥кац≥њ, останн¤ може бути тотальною або
частковою.
ѕри тотальн≥й ун≥ф≥кац≥њ держави, що д≥йшли згоди, д≥ють
одностайно й у внутр≥шн≥й сфер≥, й у м≥жнародн≥й, тобто реал≥зовують
ус≥ юридичн≥ насл≥дки, до ¤ких мала призвести ун≥ф≥кац≥¤. ѕри
частков≥й ун≥ф≥кац≥њ, навпаки - одностайн≥ норми д≥ють т≥льки в
сфер≥ м≥жнародних в≥дносин, а внутр≥шн≥й правопор¤док держав-учасниць
не заперечуЇ впливу ун≥ф≥кац≥йноњ конвенц≥њ.
«агальн≥ умови ун≥ф≥кац≥њ мають тенденц≥ю до спрощенн¤ внасл≥док
зростанн¤ к≥лькост≥ орган≥зац≥й та угод рег≥онального
характеру. Ќайсерйозн≥шим кроком у цьому напр¤м≥ став розвиток
рег≥ональних орган≥зац≥й, ¤к≥, природно, також прагнуть ун≥ф≥кац≥њ.
« точки зору ун≥ф≥кац≥њ, факт ≥снуванн¤ м≥жур¤дових та
м≥ждержавних рег≥ональних орган≥зац≥й пов'¤заний з њхн≥ми
очевидними перевагами. Ќеобх≥дн≥сть њх створенн¤ й структуру
визначають сам≥ крањни; ц≥ орган≥зац≥њ мають активно працювати в
напр¤мку ун≥ф≥кац≥њ, в Їдиних геопол≥тичних рамках ≥ вир≥шувати
схож≥ проблеми схожим способом.
2. ѕон¤тт¤ пор≥вн¤льно-правового методу
ѕор≥вн¤нн¤ Ї нев≥д'Їмною частиною людського мисленн¤, ¤ка
використовуЇтьс¤ не т≥льки в науковому п≥знанн≥, а й у виробнич≥й
д≥¤льност≥ людей, в процес≥ навчанн¤ тощо. ¬оно маЇ ¤к п≥знавальне,
так ≥ практичне значенн¤, це - загальнонауковий ≥ лог≥чний спос≥б
п≥знанн¤.
ѕор≥вн¤нн¤ не можна в≥докремлювати в≥д ≥нших лог≥чних прийом≥в
п≥знанн¤ - анал≥зу, синтезу, ≥ндукц≥њ, дедукц≥њ тощо, з ¤кими в
загальному процес≥ п≥знанн¤ пор≥вн¤нн¤ знаходитьс¤ в нерозривному
зв'¤зку та взаЇмод≥њ.
Ѕудь-¤ке пор≥вн¤нн¤ Ї своЇр≥дним комплексним ¤вищем, Їдн≥стю
трьох складник≥в - лог≥чного способу п≥знанн¤; процесу, тобто
окремоњ форми, п≥знавальноњ д≥¤льност≥; окремого п≥знавального
результату, знанн¤ певного зм≥сту та р≥вн¤.
Ќаукову ц≥нн≥сть мають ус≥ пор≥вн¤нн¤, ¤к≥ дозвол¤ють
розкрити законом≥рност≥ розвитку тих чи ≥нших ¤вищ, внутр≥шньо
характерних дл¤ них зв'¤зк≥в та стосунк≥в.
–азом з тим пор≥вн¤нн¤ Ї лише одним з важливих складник≥в
наукового п≥знанн¤. —аме по соб≥ пор≥вн¤нн¤ не може в≥дтворити
повну картину ¤вищ, що досл≥джуютьс¤, оск≥льки торкаЇтьс¤ воно
лише одн≥Їњ сторони, лише де¤ких стор≥н предмет≥в або пон¤ть, що
пор≥внюютьс¤, абстрагуючи тимчасово та умовно ≥нш≥ сторони.
«а своЇю гносеолог≥чною природою пор≥вн¤нн¤ й пор≥вн¤льний
метод Ї близькими. јле пор≥вн¤нн¤ ¤к таке не Ї обов'¤зковим дл¤
пор≥вн¤льного методу та пор≥вн¤льного правознавства. ѕор≥вн¤нн¤
може застосовуватис¤ в ус≥х сферах наукового п≥знанн¤ й незалежно
в≥д пор≥вн¤льного методу, хоча вони не можуть механ≥чно протисто¤ти
один одному.
ѕор≥вн¤льно-правове досл≥дженн¤ шл¤хом ви¤вленн¤ под≥бного
ви¤вл¤Ї й те, чим в≥др≥зн¤ютьс¤ правов≥ системи, що пор≥внюютьс¤.
«авд¤ки застосуванню пор≥вн¤льно-правового методу стаЇ можливим
ви¤вити загальне, особливе та одиничне в правових системах сучасност≥.
’арактер та особливост≥ пор≥вн¤льно-правового методу розкриваютьс¤
при висв≥тленн≥, по-перше, його сп≥вв≥дношенн¤ з загальнонауковими
методами, а по-друге, його м≥сц¤ й значенн¤ в систем≥ приватних
метод≥в юридичноњ науки. ќтже, пор≥вн¤льно-правовий метод Ї одним
з конкретних способ≥в застосуванн¤ загальнонаукових метод≥в в
досл≥дженн≥ правових ¤вищ.
ѕод≥бно до зв'¤зк≥в м≥ж окремими сторонами права, ≥снуЇ т≥сний,
побудований на взаЇмод≥њ та взаЇмодопомоз≥ зв'¤зок м≥ж р≥зними методами
його вивченн¤. ѕричому у вивченн≥ правових ¤вищ пор≥вн¤льно-правовий
метод може реал≥зувати вс≥ своњ можливост≥ лише в тому випадку, коли
саме його застосуванн¤ стане суворо системним, ц≥леспр¤мованим.
3. ћетодолог≥¤ пор≥вн¤льно-правового методу та пор≥вн¤льного
правознавства
—л≥д в≥др≥зн¤ти застосуванн¤ пор≥вн¤льно-правового методу в≥д його
вивченн¤. ¬ останньому випадку в≥н сам стаЇ об'Їктом досл≥дженн¤.
ѕор≥вн¤льно-правовий метод не Ї самоц≥ллю, в≥н Ї засобом дл¤
вир≥шенн¤ певного п≥знавального завданн¤, ¤к ≥ приватно-науков≥ методи
правовоњ науки. ќтже, цей метод Ї необх≥дним, але зовс≥м не Їдиним
елементом методолог≥чного апарату пор≥вн¤льного правознавства.
ѕор≥вн¤льно-правовий метод Ї багатофункц≥ональним, оск≥льки в≥н
застосовуЇтьс¤ й на теоретичному, й на емп≥ричному р≥вн¤х п≥знанн¤;
до того ж характерним дл¤ нього Ї оц≥ночний п≥дх≥д. —аме оц≥нка Ї
суттЇвим ≥ необх≥дним елементом будь-¤кого пор≥вн¤нн¤.
јле неправильно було б ¤к недооц≥нювати роль пор≥вн¤льно-правового
методу, так ≥ переоц≥нювати його значенн¤.
ўодо всеб≥чних питань методолог≥њ пор≥вн¤льно-правового методу
та пор≥вн¤льного правознавства в ц≥лому вважаЇмо найдоц≥льн≥шим
скористатис¤ доступними нам погл¤дами й прац¤ми де¤ких в≥домих
юрист≥в ≥ компаратив≥ст≥в, ¤к≥ загалом в≥дпов≥дають завданню цього
параграфа.
¬ 1957 роц≥ ¬.ћ. орецький у шост≥й глав≥ "«агальних принцип≥в
права в м≥жнародному прав≥" п≥д назвою "«астосуванн¤ пор≥вн¤льного
методу" зазначив: "...немаЇ сумн≥ву в тому, що принципи права,
визнан≥ вс≥ма державами, мають бути зародком та основою дл¤ визнанн¤
цих принцип≥в "загальними принципами права". ј щоб встановити, що
вони д≥йсно Ї загальними дл¤ вс≥х держав, потр≥бно було б
скористатис¤ пор≥вн¤льним методом, тобто найб≥льш повним сп≥вставленн¤м
в≥дпов≥дних принцип≥в ≥ норм ус≥х правових систем або хоча б ус≥х
"основних правових систем св≥ту"30.
« точки зору ё.ј. “ихомирова, така загальна методолог≥¤
покликана охоплювати досл≥дженн¤ р≥зних об'Їкт≥в пор≥вн¤нн¤ - концепц≥й, наукових
≥ нормативних пон¤ть, джерел права, системи законодавства, галузей та
п≥дгалузей, правових ≥нститут≥в, акт≥в ≥ норм, а також правозастосуванн¤
й правовоњ ≥нфраструктури. ¬она вимагаЇ глибокого та всеб≥чного анал≥зу
юридичних ¤вищ р≥зних правових систем, що сп≥вставл¤ютьс¤ з
застосуванн¤м комплексу засоб≥в пор≥вн¤нн¤, з метою ви¤вленн¤
загального, специф≥чного та непор≥внюваного. « нею пов'¤зан≥ й нею
визначаютьс¤ конкретн≥ методики пор≥вн¤льно-правового анал≥зу, ¤к≥
потр≥бно розробл¤ти й застосовувати до р≥зних суб'Їкт≥в та об'Їкт≥в
пор≥вн¤льного правознавства. ё.ј. “ихомиров наводить ш≥сть
методолог≥чних правил, так зване "ноу-хау-право", ¤кими сл≥д
користуватис¤ в пор≥вн¤льному правознавств≥. ÷е:
ѕравильний виб≥р об'Їкт≥в пор≥вн¤льного анал≥зу та коректна постановка ц≥лей, обумовлених його природою й потребами суб'Їкта пор≥вн¤льного правознавства.
ѕроведенн¤ правового пор≥вн¤нн¤ на р≥зних р≥вн¤х з використанн¤м метод≥в системно-≥сторичного, лог≥чного анал≥зу, аналог≥њ дл¤ з'¤суванн¤ ¤к внутр≥шн≥х зв'¤зк≥в ≥ залежностей у рамках правових систем, що пор≥внюютьс¤, так ≥ њхнього розвитку в контекст≥ конкретноњ держави ≥ сусп≥льства.
¬изначенн¤ результат≥в пор≥вн¤льно-правового анал≥зу ≥ можливостей њх
використанн¤ в нормотворч≥й д≥¤льност≥, в розвитку законодавства та
його галузей, в практиц≥ правозастосуванн¤31.
¬ свою чергу . ќсакве (—Ўј) назвав три "кити", на ¤ких тримаЇтьс¤
методолог≥¤ пор≥вн¤льно-правових досл≥джень у —Ўј. ÷е, по-перше,
методи пор≥вн¤нн¤, по-друге, правила пор≥вн¤нн¤ й, по-третЇ,
механ≥зм пор≥вн¤нн¤. ¬≥н вважаЇ, що застосуванн¤ будь-¤кого методу
залежить в≥д ц≥лей, ¤к≥ ставить перед собою досл≥дник. як правило,
застосовуютьс¤ так≥ методи:
текстуальне пор≥вн¤нн¤ з метою ви¤вленн¤, ¤кий текст найб≥льше
п≥дходить дл¤ ≥мплементац≥њ до нац≥онального законодавства;
функц≥ональне пор≥вн¤нн¤, при ¤кому пор≥внюЇтьс¤ не текст,
а функц≥њ, ¤к≥ забезпечуЇ той чи ≥нший ≥нститут права;
концептуальне пор≥вн¤нн¤ дл¤ пор≥вн¤нн¤ концепц≥њ правового
≥нституту, що розгл¤даЇтьс¤, в ц≥лому;
проблемне пор≥вн¤нн¤ дл¤ з'¤суванн¤, ¤к та чи ≥нша проблема
вир≥шуЇтьс¤ в р≥зних крањнах ≥ чи Ї можливим застосуванн¤ конкретного
р≥шенн¤ дл¤ даноњ нац≥ональноњ правовоњ системи.
ўо до правил пор≥вн¤нн¤, то необх≥дно враховувати, що право
под≥бне до мови або музики, оск≥льки воно в≥дображуЇ культуру й
традиц≥њ крањни, де воно народилось ≥ розвиваЇтьс¤. ¬ажливе
значенн¤ маЇ неупереджен≥сть досл≥дника, в≥дсутн≥сть забобон≥в.
ѕор≥вн¤нн¤ потребуЇ д≥алектичного п≥дходу. Ѕудь-¤ка нац≥ональна
правова система маЇ своњ плюси й м≥нуси. ќск≥льки пор≥вн¤льно-правовий
метод застосовуЇтьс¤ ¤к у публ≥чному, так ≥ в приватному прав≥,
сл≥д в≥дзначити, що в публ≥чному прав≥ завжди б≥льше пол≥тики,
н≥ж у приватному. ѕол≥тичн≥ розходженн¤ ≥снують у р≥зних крањнах,
а в≥дпов≥дно й в њхн≥х правових системах, на що також обов'¤зково
сл≥д звертати увагу, ¤к ≥ на ≥сторичну причину в≥дм≥нностей правових
систем, що пор≥внюютьс¤.
≤ т≥льки при додержанн≥ згаданих правил можна з'¤сувати
сум≥сн≥сть певних нац≥ональних правових систем ≥ усв≥домити,
наск≥льки положенн¤ одн≥Їњ можна перенести або застосувати в ≥нш≥й
32.
¬ ≥нш≥й своњй прац≥ .ќсакве наводить с≥м поетапних посл≥довних
стад≥й, з ¤ких, на його думку, маЇ складатис¤ ¤к≥сний пор≥вн¤льний
анал≥з правових систем:
ви¤вленн¤ ≥снуючих правил або п≥дход≥в у системах ј ≥ Ѕ;
сп≥вставленн¤ встановлених правил з метою п≥знанн¤ њхн≥х загальних
та/або в≥дм≥нних властивостей;
визначенн¤ ≥сторичних причин ≥снуванн¤ кожного певного правила
в кожн≥й систем≥;
з'¤суванн¤ життЇст≥йкост≥, ефективност≥ певного правила у
в≥дпов≥дному нац≥ональному законодавств≥;
встановленн¤ необх≥дност≥ й доц≥льност≥ внесенн¤ зм≥н до ≥снуючого
правила або заповненн¤ прогалин у закон≥ системи ј шл¤хом використанн¤
певних ≥дей ≥з системи Ѕ;
вивченн¤ сум≥сност≥ ≥дей, запозичених з системи Ѕ, з природою
правовоњ системи ј;
адаптац≥¤ використаного правила до нац≥ональних умов правовоњ
системи ј.
ѕри цьому наукове пор≥вн¤нн¤ охоплюЇ лише перш≥ чотири стад≥њ 33.
•рунтовно висв≥тлили ц≥ питанн¤ . ÷вайгерт ≥ X. ьотц у своњй
в≥дом≥й прац≥ "¬ступ до пор≥вн¤льного правознавства в приватному
прав≥". Ќа њхнЇ глибоке переконанн¤, будь-¤кому пор≥вн¤льно-правовому
досл≥дженню маЇ передувати постановка питанн¤ або робоча г≥потеза,
≥де¤. „асто критичний п≥дх≥д до недол≥к≥в нац≥онального правопор¤дку
змушуЇ до пошуку б≥льш ќптимальних р≥шень "своњх" юридичних проблем
в ≥ноземному правопор¤дку. ќб'Їктивний ≥ неупереджений погл¤д на
≥ноземний правопор¤док може загострити юридичний погл¤д на
нац≥ональне законодавство ≥, ¤к насл≥док, сформулювати певну
робочу г≥потезу.
ќсновним методичним принципом пор≥вн¤льного правознавства,
на ¤кому базуютьс¤ ≥нш≥ елементи теор≥њ про метод, вони вважають
виб≥р права дл¤ пор≥вн¤льного досл≥дженн¤, обс¤г досл≥дницьких роб≥т,
систему пон¤ть тощо, але головне - це функц≥ональн≥сть. «вичайно,
не можна пор≥внювати непор≥внюване, а пор≥внюваним у прав≥ Ї т≥льки
те, що виконуЇ одне й те саме завданн¤, одну й ту саму функц≥ю. «
точки зору пор≥вн¤льного правознавства, сенс зазначеного вище
пол¤гаЇ в тому, що правопор¤док кожноњ крањни вир≥шуЇ одну й ту
саму юридичну проблему по-своЇму, але к≥нцевий результат Ї
однаковим. “ому постановка питань дл¤ пор≥вн¤льно-правового
досл≥дженн¤ з самого початку маЇ носити функц≥ональний характер,
а проблема дл¤ вивченн¤ маЇ бути сформульована без прив'¤зки до
системи пон¤ть свого нац≥онального правопор¤дку.
омпаратив≥ст-початк≥вець найчаст≥ше зустр≥чаЇтьс¤ з принципом
функц≥ональност≥, коли в≥н робить посп≥шний висновок про в≥дсутн≥сть
в ≥ноземному прав≥ матер≥ал≥в з певноњ проблеми. “е ж саме трапл¤Їтьс¤
≥ з досв≥дченим компаратив≥стом, коли в≥н автоматично розгл¤даЇ певну
проблему кр≥зь призму правопор¤дку своЇњ крањни, й тому шукаЇ
в≥дпов≥дну норму ≥ноземного права там, де чекаЇ њњ знайти за
аналог≥Їю з власним правом. ≤ ¤кщо в цьому випадку в≥н н≥чого не
знаходить в ≥ноземному прав≥, то це означаЇ лише, що в≥н маЇ ще
раз продумати спочатку поставлене завданн¤ й абстрагуватис¤ в≥д
ст≥йких у св≥домост≥ пон¤ть права своЇњ крањни, що йому заважають. Ћише
п≥сл¤ цього, коли ≥ноземний правопор¤док буде старанно вивчено,
необх≥дно звернутис¤ до юриста в≥дпов≥дноњ крањни. ≤ ¤кщо це не
дасть результату, можна стверджувати: в ≥ноземному прав≥ д≥йсно
в≥дсутнЇ правове р≥шенн¤ проблеми, що досл≥джуЇтьс¤. “аке, правда,
трапл¤Їтьс¤ нечасто, але трапл¤Їтьс¤. ≤ все ж це не маЇ бути п≥дставою
дл¤ зупиненн¤ пор≥вн¤льно-правового досл≥дженн¤, ¤ке ≥нколи призводило
до пл≥дних ≥ ц≥кавих висновк≥в щодо власного або ≥ноземного права.
¬ ≥ншому випадку, коли функц≥ональний п≥дх≥д даЇ позитивний
результат, виникаЇ питанн¤: ¤ку галузь ≥ноземного права сл≥д досл≥дити,
щоб знайти аналоги р≥шенн¤ власних юридичних проблем?
¬ принцип≥, при досл≥дженн≥ ≥ноземного права необх≥дно уникати
обмежень. ÷е, зокрема, стосуЇтьс¤ проблеми оц≥нки джерел права. ѕри
цьому компаратив≥ст маЇ ставитись до них ¤к юрист т≥Їњ крањни, до
права ¤коњ в≥н звернувс¤. «окрема, вивчати в тому самому обс¤з≥, що
й ≥ноземний юрист, статутне й звичаЇве право, судову практику й
правову науку, а ¤кщо це стосуЇтьс¤ приватного права, - типов≥
контракти, загальн≥ умови куп≥вл≥-продажу, торговельн≥ звичањ
тощо. ÷е Ї виключно важливою умовою застосуванн¤ пор≥вн¤льного методу.
якщо вс≥ ц≥ знанн¤ необх≥дно засвоњти й систематизувати,
перш н≥ж проводити пор≥вн¤льно-правове досл≥дженн¤, сл≥д, погл¤нувши
правд≥ у в≥ч≥, констатувати, що це Ї практично неможливим. «азначене
сл≥д розум≥ти в тому сенс≥, що компаратив≥ст маЇ п≥клуватис¤ про
пост≥йне поглибленн¤ й п≥дтриманн¤ в робочому стан≥ своњх знань щодо
≥нших крањн, њхн≥х права, культури, причому в першу чергу тих, що
стали прабатьками основних правових с≥мей сучасност≥.
р≥м цього, компаратив≥сту необх≥дно мати певну винах≥длив≥сть
дл¤ систематизац≥њ норм ≥ноземного права, функц≥онально под≥бних,
≥дентичних його власному правопор¤дку.
—л≥д пам'¤тати, що р≥зн≥ правов≥ системи можуть пор≥внюватис¤
лише в т≥й м≥р≥, в ¤к≥й вони вир≥шують окрему проблему,
задовольн¤ючись у адекватному правовому врегулюванн≥. ≤накше
кажучи, т≥льки функц≥ональна однозначн≥сть, тобто виконанн¤ одного
й того самого завданн¤ ≥нститутами р≥зних крањн робить можливим ≥
доц≥льним њх пор≥вн¤нн¤. —аме функц≥¤ Ї пох≥дною точкою й основою
правового пор≥вн¤нн¤. ƒосв≥д також св≥дчить, що пор≥вн¤нн¤ елемент≥в
правопор¤дк≥в, що вивчаютьс¤, у в≥дрив≥ њх в≥д р≥шенн¤ в ц≥лому,
тобто без урахуванн¤ функц≥ональност≥, Ї малоефективним.
ћехан≥зм "космопол≥тизац≥њ" р≥шень, що приймаютьс¤,
позбавленн¤ њх нац≥ональноњ специф≥ки наст≥льки залежить в≥д
кожного конкретного випадку, що неможливо вивести будь-¤ке загальне
правило.
Ќаступним кроком у процес≥ пор≥вн¤нн¤ маЇ бути створенн¤
в≥дпов≥дноњ системи власних пон¤ть ≥ терм≥н≥в дл¤ використанн¤ в
¤кост≥ ≥нструменту досл≥дженн¤, без ¤ких його зд≥йсненн¤ Ї практично
неможливим. —истема маЇ м≥стити пон¤тт¤ "форма", "причина" (але лише
в одному з њх численних ≥ багатих в≥дт≥нками значень), "компенсац≥¤".
—енс цих пон¤ть у тому, щоб показати, що йдетьс¤ про ¤вища, ¤к≥
в≥дд≥л¤ють правов≥ зобов'¤занн¤ в≥д суто сусп≥льних, тобто про
своЇр≥дн≥ покажчики "значимост≥". ўодо узагальненн¤ ≥нших пон¤ть
сл≥д використовувати висл≥в "порушенн¤ договору" зам≥сть
"незд≥йсненн≥сть договору", зам≥сть "в≥дпов≥дальн≥сть за пом≥чник≥в" -
"в≥дпов≥дальн≥сть за п≥длеглих" або "в≥дпов≥дальн≥сть за людей".
“ерм≥н "сувора в≥дпов≥дальн≥сть" Ї кращим, н≥ж "в≥дпов≥дальн≥сть
за шкоду, нанесену джерелом п≥двищеноњ небезпеки" або "теор≥¤ ризику".
—творена система пон¤ть ≥ терм≥н≥в пор≥вн¤льного правознавства
набуваЇ ознак довол≥ невизначеноњ структури з б≥льш узагальненим
зм≥стом, н≥ж у нац≥ональному прав≥. « аналог≥чними труднощами
зустр≥чаЇтьс¤ кожна б≥бл≥отека ≥ноземного права, коли вир≥шуЇ
завданн¤ створенн¤ каталогу на¤вних матер≥ал≥в на основ≥ м≥жнародноњ
системи пон¤ть не за крањнами, а за предметом досл≥дженн¤.
. ÷вайгерт ≥ X. ьотц наголошують, що такий п≥дх≥д можна
застосовувати до правопор¤дку будь-¤коњ крањни св≥ту, нав≥ть до
крањн з р≥зним соц≥ально-пол≥тичним устроЇм та крањн, що перебувають
на р≥зних ступен¤х соц≥ально-економ≥чного розвитку. —истема под≥бноњ
ун≥версальноњ правовоњ науки з≥ своЇю теоретичною концепц≥Їю, з
Їдиним пон¤т≥йним апаратом, матер≥алом, структуруванн¤м за загальною
схемою може бути т≥льки наднац≥ональною за своњм характером34.
ќднак сл≥д усв≥домити, що пор≥вн¤льне правознавство - це перш
за все метод п≥знанн¤ права ¤к науки, а не ≥нструмент дл¤ пошуку
певного правового ≥нституту.
ќстанньою важливою частиною пор≥вн¤льно-правового досл≥дженн¤
маЇ бути критична оц≥нка результат≥в пор≥вн¤нн¤. ѕри цьому оц≥нка
компаратив≥ста маЇ важливу в≥дм≥нн≥сть в≥д оц≥нки тлумача
нац≥ональноњ правовоњ системи. «окрема, отриман≥ ним результати не
будуть зведен≥ нан≥вець негативним р≥шенн¤м законодавц¤, оск≥льки
його критичний пор≥вн¤льний анал≥з стоњть поза нац≥ональними
законодавствами, ¤к≥ дають йому лише матер≥али дл¤ досл≥дженн¤.
Ќа зак≥нченн¤ розгл¤ду питанн¤ щодо методолог≥њ пор≥вн¤льного
правознавства наведемо зауваженн¤ щодо проблемних момент≥в, ¤к≥
виникають при зд≥йсненн≥ цих досл≥джень. “ак, ¬.ћ. орецький
звертав увагу на складнощ≥ методолог≥њ, зокрема у вигл¤д≥
в≥дм≥нност≥ мов, матер≥ал≥в р≥зних крањн, що пор≥внюютьс¤,
неузгодженост≥ терм≥нолог≥њ, неминучоњ розб≥жност≥ њх судовоњ
практики тощо, ¤к≥, безумовно, впливають на досл≥дженн¤, але
мають враховуватис¤ й потребують подоланн¤35. ≤нша складн≥сть
пол¤гаЇ в тому, що при пор≥вн¤льно-правовому досл≥дженн≥ присутн≥
й мають враховуватис¤ також непоодинок≥ неправов≥ фактори.
Ќаприклад, неможливо при проведенн≥ под≥бного досл≥дженн¤ не
враховувати ≥сторичн≥, культурн≥ та ≥деолог≥чн≥ аспекти розвитку
права. ¬ ≥ншому випадку результат досл≥дженн¤ сл≥д визнати
помилковим36.
4. ќсновн≥ види, типи й групи досл≥джень у пор≥вн¤льному
правознавств≥
“еор≥¤ пор≥вн¤льного правознавства й методолог≥¤
пор≥вн¤льно-правових досл≥джень вид≥л¤Ї так≥ види, типи
й групи досл≥джень та пор≥вн¤нь.
ƒ≥ахронне та синхронне пор≥вн¤нн¤.
“аке пор≥вн¤нн¤ базуЇтьс¤ на тому, що право ≥снуЇ в час≥ та в
простор≥, що воно маЇ минуле, сучасне й майбутнЇ. ѕредметом
пор≥вн¤нн¤ можуть бути правов≥ системи та њхн≥ компоненти, що
≥снували в минулому, тобто пор≥вн¤нн¤ може носити ≥сторичний
характер, ≥ тому зветьс¤ д≥ахронним. јле найчаст≥ше предметом
пор≥вн¤нн¤ стають чинн≥ правов≥ системи (синхронне пор≥вн¤нн¤)
та тенденц≥њ до њх наближенн¤, ¤к≥ Ї об'Їктом пор≥вн¤льно-правового
анал≥зу.
“ак, пор≥вн¤нн¤ правових систем одн≥Їњ правовоњ с≥м'њ дозвол¤Ї
вивчити загальн≥ законом≥рност≥ њх розвитку, ви¤вити причини
розб≥жностей у цих правових системах, обумовлених географ≥чними,
конкретно-≥сторичними та ≥ншими факторами, ви¤вити найкращ≥ дл¤
тих чи ≥нших умов способи правового регулюванн¤ та вивчити
питанн¤ щодо можливост≥ взаЇмного сприйн¤тт¤ юридичного досв≥ду
в сфер≥ правотворчост≥ або правозастосуванн¤.
¬нутр≥шнЇ та зовн≥шнЇ пор≥вн¤нн¤
ѕор≥вн¤льно-правове досл≥дженн¤ може починатис¤, ¤к м≥н≥мум, ≥з
пор≥вн¤нн¤ двох правових систем, наприклад своЇњ нац≥ональноњ та
одн≥Їњ ≥ноземноњ, та йти дал≥, аж до охопленн¤ вс≥х правових
систем, що ≥снують у св≥т≥, - це зовн≥шнЇ пор≥вн¤нн¤.
¬нутр≥шнЇ та зовн≥шнЇ пор≥вн¤нн¤ в≥др≥зн¤ютьс¤ за своњм
предметом, ц≥л¤ми та результатами. ¬нутр≥шнЇ пор≥вн¤нн¤, при
¤кому найчаст≥ше йдетьс¤ про правов≥ системи (законодавство)
федеративних крањн, дозвол¤Ї дати загальну характеристику
певноњ нац≥ональноњ правовоњ системи. јле внутр≥шнЇ пор≥вн¤нн¤
можна усп≥шно зд≥йснити не т≥льки в федеративних, айв ун≥тарних
державах, причому ¤к в ≥сторичному (д≥ахронному), так ≥ у
синхронному план≥.
ћ≥кро- та макропор≥вн¤нн¤
якщо внутр≥шнЇ пор≥вн¤нн¤ зд≥йснюЇтьс¤ головним чином на
р≥вн≥ правових норм та ≥нститут≥в одн≥Їњ крањни (м≥кропор≥вн¤нн¤),
то зовн≥шнЇ можливе ¤к на м≥крор≥вн≥, так ≥ на р≥вн≥ правових систем
у ц≥лому (макропор≥вн¤нн¤). ћежа м≥ж пор≥вн¤нн¤м на макро- й
м≥крор≥вн¤х не Ї жорсткою. ћожна нав≥ть проводити пор≥вн¤нн¤ на
обох р≥вн¤х одночасно.
ѕор≥вн¤нн¤ в св≥товому масштаб≥ зветьс¤ ун≥версальним, або
глобальним. …ого предмет - основн≥ правов≥ системи сучасност≥.
√лобальне пор≥вн¤нн¤ дозвол¤Ї ви¤вити м≥сце та взаЇмов≥дносини,
взаЇмозв'¤зки основних правових систем сучасност≥ на правов≥й
карт≥ св≥ту. р≥м того, воно маЇ також теоретико-п≥знавальну мету.
ѕри глобальному пор≥вн¤нн≥ т≥сно перепл≥таютьс¤ майже вс≥ аспекти
пор≥вн¤льно-правових досл≥джень.
–≥зн≥ р≥вн≥ правового пор≥вн¤нн¤ залежно в≥д об'Їкт≥в досл≥дженн¤
ќб'Їкти пор≥вн¤льно-правового досл≥дженн¤ можуть бути р≥зними.
«алежно в≥д об'Їкт≥в досл≥дженн¤ пор≥вн¤нн¤ проводитьс¤ на трьох
р≥зних р≥вн¤х.
ѕерший, найнижчий р≥вень, - м≥кропор≥вн¤нн¤ - стосуЇтьс¤
пор≥вн¤нн¤ правових норм, юридико-техн≥чних момент≥в при паралельному
наведенн≥ норм, що пор≥внюютьс¤. ѕри цьому компаратив≥ст ви¤вл¤Ї й
систематизуЇ емп≥рико-правовий матер≥ал, що його ц≥кавить. ƒругий,
середн≥й р≥вень, - пор≥вн¤нн¤ правових ≥нститут≥в та галузей права
(≥нституц≥ональне, або галузеве пор≥вн¤нн¤). ¬ цьому випадку
досл≥дженн¤ правових ≥нститут≥в маЇ бути доповнене вивченн¤м
соц≥альних фактор≥в у поЇднанн≥ з правовою системою. “рет≥й,
верхн≥й р≥вень, - пор≥вн¤нн¤ правових систем в ц≥лому -
макропор≥вн¤нн¤ - найб≥льш складний, але теоретично завжди
виправданий.
Ќе сл≥д ототожнювати р≥вн≥ пор≥вн¤нн¤ з об'Їктами пор≥вн¤нн¤,
оск≥льки об'Їкт≥в пор≥вн¤нн¤ б≥льше, н≥ж р≥вн≥в.
Ќормативне пор≥вн¤нн¤
ѕор≥вн¤льно-правов≥ досл≥дженн¤ можна проводити двома
способами - нормативним та функц≥ональним.
ѕри застосуванн≥ нормативного способу в≥дправною точкою Ї
схож≥ правов≥ норми, ≥нститути, законодавч≥ акти. ≤нколи такий
п≥дх≥д трактуЇтьс¤ ¤к формально юридичний (догматичний) анал≥з.
—л≥д зазначити, що саме завд¤ки нормативному пор≥вн¤нню було
зроблено два суттЇв≥ висновки: по-перше, зовн≥ ≥дентичн≥ юридичн≥
терм≥ни не завжди мають однакове значенн¤ в р≥зних правових системах;
по-друге, одн≥ й т≥ сам≥ правов≥ норми й ≥нститути можуть виконувати
р≥зн≥ функц≥њ.
¬ сучасних умовах нормативне пор≥вн¤нн¤ маЇ тенденц≥ю до
спрощенн¤. ÷е викликано тим, що спроби ун≥ф≥кувати ус≥ правов≥
системи, створити св≥тове наднац≥ональне право зазнали поразки,
в зв'¤зку з чим компаратив≥сти почали вважати нормативне пор≥вн¤нн¤
догматичним.
—аме недол≥ки нормативного пор≥вн¤нн¤ змусили звернутис¤ до
так званого функц≥онального пор≥вн¤нн¤.
‘ункц≥ональне пор≥вн¤нн¤
¬оно починаЇтьс¤ не з визнанн¤ певних правових норм та ≥нститут≥в
в≥дправною точкою пор≥вн¤нн¤, а з постановки певноњ соц≥альноњ
проблеми, ≥ вже пот≥м - з пошуку правовоњ норми або ≥нституту, за
допомогою ¤ких можна вир≥шити проблему. ¬ цьому випадку коло питань,
в тому числ≥ й питанн¤ що до практики застосуванн¤ правових норм,
позиц≥й юридичноњ доктрини, що охоплюЇтьс¤ значно б≥льше й ширше,
н≥ж при нормативному пор≥вн¤нн≥. ѕор≥вн¤нн¤ йде не в≥д норми до
соц≥ального факту, а навпаки - в≥д соц≥ального факту до його
правового регулюванн¤.
” функц≥ональному пор≥вн¤нн≥ правов≥ ≥нститути й норми вважаютьс¤
пор≥внюваними, ¤кщо вони вир≥шують под≥бну соц≥альну проблему, хоча
й д≥аметрально протилежним способом.
‘ункц≥ональне пор≥вн¤нн¤ можна визначити ¤к досл≥дженн¤ правових
засоб≥в, способ≥в вир≥шенн¤ одних ≥ тих самих соц≥альних та правових
проблем за допомогою р≥зних правових систем. ‘ункц≥ональне пор≥вн¤нн¤
корисне дл¤ дос¤гненн¤ ¤к науково-теоретичних, так ≥
практико-прикладних ц≥лей, до того ж воно спри¤Ї кращому розум≥нню
й оц≥нц≥ норм та ≥нститут≥в нац≥онального права.
≤ функц≥ональне ≥ нормативне пор≥вн¤нн¤ мають своњ плюси й
м≥нуси. ЌемаЇ достатн≥х причин протиставл¤ти ц≥ два види пор≥вн¤нн¤,
в≥ддаючи перевагу одному з них. ќтже, й функц≥ональне, й нормативне
пор≥вн¤нн¤ мають право на ≥снуванн¤, тим б≥льше в т≥сному сполученн≥,
¤ке стаЇ зм≥шаним пор≥вн¤нн¤м.
—учасний етап розвитку пор≥вн¤льного правознавства вимагаЇ
саме такого виду пор≥вн¤нн¤. ѕри цьому залежно в≥д вид≥в пор≥вн¤нн¤,
його р≥вн≥в, мети й завдань досл≥дженн¤ в зм≥шаному пор≥вн¤нн≥
переважатимуть елементи функц≥онального та нормативного пор≥вн¤нь.
ўоб мати у¤ву про класиф≥кац≥ю вид≥в, тип≥в ≥ груп пор≥вн¤льного
правознавства, варто зупинитис¤ на вар≥ант≥, запропонованому ≤. Ќадем37.
ѕерш за все, в≥н под≥л¤Ї пор≥вн¤нн¤ на дв≥ основн≥ групи.
ѕор≥вн¤нн¤ правових систем р≥зних пер≥од≥в, так зване "≥сторичне"
пор≥вн¤нн¤.
ѕор≥вн¤нн¤ одночасно ≥снуючих правових систем, так зване "лог≥чне"
пор≥вн¤нн¤.
¬ свою чергу, ≥сторичне пор≥вн¤нн¤ може складатис¤ з:
Ч пор≥вн¤нь правових систем, що зм≥нюють одна одну в≥дносно одного
й того ж типу права;
Ч пор≥вн¤нь р≥зних тип≥в права в њх ≥сторичн≥й посл≥довност≥.
Ћог≥чне пор≥вн¤нн¤, в свою чергу, може виступати ¤к:
Ч пор≥вн¤нн¤ однотипних правових систем (тобто внутр≥шнЇ),
¤ке включаЇ:
а) пор≥вн¤нн¤ правових систем, ¤к≥ належать до одн≥Їњ
"правовоњ родини" (с≥м'њ), наприклад пор≥вн¤нн¤ правових систем
колишн≥х соц≥ал≥стичних крањн, крањн-член≥в —Ќƒ чи буржуазних
правових систем континентального типу;
б) пор≥вн¤нн¤ правових систем крањн, ¤к≥ належать до р≥зних
"родин права" (с≥мей), але одного сусп≥льно-≥сторичного права
з англо-американським правом.
ѕри цьому ≤. Ќадь зауважуЇ, що використанн¤ пор≥вн¤нн¤ з ≥ншими
правовими системами при вивченн≥ своЇњ правовоњ системи маЇ такий
елементарний характер, що можна не займатись його вивченн¤м38;
Ч пор≥вн¤нн¤ правових систем, що належать до р≥зних соц≥альних формац≥й
(або таке, ¤ке ми називаЇмо зовн≥шн≥м пор≥вн¤нн¤м), також под≥л¤Їтьс¤
на:
пор≥вн¤нн¤ тип≥в права - ¤к у ц≥лому, так ≥ шл¤хом пор≥вн¤нн¤
конкретних правових систем, ¤к≥ належать до р≥зних тип≥в;
пор≥вн¤нн¤ "правовоњ родини" (с≥м'њ) одн≥Їњ соц≥альноњ системи
з "правовою родиною" (с≥м'Їю) ≥ншоњ соц≥альноњ системи.
Ѕ≥льш детальну структуру такого розпод≥лу пропонуЇ . ќсакве.
«а його думкою, сп≥вставленн¤ правових систем двох або б≥льше
правових с≥мей вважаЇтьс¤ м≥жсистемним, а двох або б≥льше правових
систем у склад≥ одн≥Їњ правовоњ с≥м'њ - внутр≥шньосистемним.
ѕор≥вн¤нн¤ правових систем двох або б≥льше суб'Їкт≥в одн≥Їњ
федеральноњ крањни квал≥ф≥куЇтьс¤ ¤к внутр≥шньонац≥ональне
пор≥вн¤нн¤. ѕор≥вн¤нн¤ чинного закону з колишн≥м або з проектом
нового закону в≥н в≥дносить до ≥сторичного пор≥вн¤нн¤, тод≥ ¤к
пор≥вн¤нн¤ ≥нститут≥в або галузей права одн≥Їњ крањни - до
м≥жгалузевого пор≥вн¤нн¤. ≤ п≥дкреслюЇ, що в традиц≥йному
розум≥нн≥ пор≥вн¤льне правознавство охоплюЇ лише внутр≥шньосистемне
та м≥жсистемне пор≥вн¤нн¤39.
¬иди пор≥вн¤льного правознавства також можуть бути класиф≥кован≥
в≥дпов≥дно до р≥вн¤ пор≥вн¤нн¤:
пор≥вн¤нн¤ на р≥вн≥ права, вз¤того в ц≥лому;
пор≥вн¤нн¤ на р≥вн≥ галузей права;
пор≥вн¤нн¤ на р≥вн≥ правових ≥нститут≥в.
. ÷вайгерт ≥ √. ѕуттфаркен40, розгл¤даючи ≥снуючу
класиф≥кац≥ю вищезазначених вид≥в пор≥вн¤льно-правових досл≥джень,
а також законодавчий (прикладний) ≥ теоретичний (науковий) види
досл≥джень, запропонували прост≥шу класиф≥кац≥ю, в ¤к≥й пор≥вн¤нн¤
под≥л¤Їтьс¤ на оц≥ночне та безоц≥ночне.
ћетою останнього Ї краще й глибше досл≥дженн¤ заруб≥жного
(≥ноземного) права ¤к на теоретичному р≥вн≥, так ≥ на
практико-прикладному, наприклад, дл¤ зовн≥шньопол≥тичних
консультац≥й або дл¤ застосуванн¤ заруб≥жного (≥ноземного)
права судами.
ќц≥ночне пор≥вн¤нн¤ використовуЇ чи ставить за мету критичну
оц≥нку. ÷е - чисто функц≥ональний метод: пор≥внюютьс¤ способи
вир≥шенн¤ под≥бних соц≥альних проблем у р≥зних правових системах.
ƒл¤ цього типу пор≥вн¤нн¤ терм≥н "аналог≥чн≥ правов≥ ≥нститути"
концентруЇ сукупн≥сть правових (неправових) ¤вищ, ¤к≥ складають суть
р≥шенн¤ т≥Їњ чи ≥ншоњ проблеми, незалежно в≥д системи права та його
визначального ≥нструментар≥ю. ™диним загальним елементом Ї
досл≥джувана соц≥альна система.
ћета такого пор≥вн¤нн¤ може бути р≥зною - в≥д правовоњ критики
або критико-догматичного анал≥зу р≥зних систем права до конкретних
практичних завдань, наприклад внесенн¤ зм≥н до нац≥онального права
чи створенн¤ м≥жнародноњ норми.
«агальним дл¤ такого типу пор≥вн¤льних роб≥т Ї те, що вони
завжди вм≥щують оц≥нку, ¤ка, в свою чергу, Ї засобом пошуку кращого
р≥шенн¤. ¬оно може бути знайдене серед вже ≥снуючих р≥шень або
сформульоване на основ≥ матер≥ал≥в ≥ приклад≥в, одержаних при
пор≥вн¤льному анал≥з≥.
ѕри зд≥йсненн≥ оц≥ночного пор≥вн¤нн¤ виникаЇ чимало труднощ≥в
не т≥льки концептуального, й практичного характеру. Ќайчаст≥ше вони
залежать в≥д мети цього виду пор≥вн¤нн¤.
ѕо-перше, пошук найкращого р≥шенн¤ фактично припускаЇ
≥снуванн¤ однакових проблем у р≥зних соц≥альних системах.
ѕо-друге, нав≥ть ¤кщо це так, р≥шенн¤ проблеми одн≥Їю правовою
системою формуЇтьс¤ п≥д впливом соц≥альних ц≥нностей, ¤к≥
в≥др≥зн¤ютьс¤ в≥д ц≥нностей ≥ншоњ соц≥альноњ системи.
ѕор≥внюючи правов≥ системи розвинутих крањн ≥ крањн, що
розвиваютьс¤, сл≥д виходити з на¤вност≥ суттЇвоњ р≥зниц≥ в њхн≥х
"соц≥альних факторах" ≥ системах ц≥нностей. ¬же тому не ≥снуЇ
спрощеноњ формули пор≥вн¤нн¤.
¬изначенн¤ "крањни, що розвиваютьс¤" стосуЇтьс¤, скор≥ше,
економ≥чних ц≥лей цих крањн. ўо до њх права, то ми зустр≥чаЇмос¤
з р≥зними реальними ситуац≥¤ми. “ак, у цих крањнах використанн¤
положень правових систем зах≥дних крањн ≥нколи (це залежить в≥д
р≥вн¤ розвитку) маЇ за мету стимулюванн¤ широкомасштабного
економ≥чного чи соц≥ального розвитку або, ¤к м≥н≥мум, створенн¤
дл¤ цього необх≥дних умов.
÷е майже протилежн≥ взаЇмов≥дносини права й економ≥ки, права
й сусп≥льства, регулюванн¤ та об'Їкта регулюванн¤.
Ѕезперечно, така в≥дм≥нн≥сть впливаЇ на зм≥ст ≥ ц≥л≥ окремих
правових ≥нститут≥в ≥ таким чином заважаЇ повноц≥нному пор≥вн¤нню.
« цим т≥сно пов'¤зана ≥нша проблема - проблема
"правовоњ допомоги", в ¤к≥й маЇ йтис¤ про те, ¤к ≥ до ¤коњ
м≥ри право розвинутих крањн може бути використане дл¤ вдосконаленн¤
правових систем крањн, що розвиваютьс¤.
«авершуючи класиф≥кац≥ю пор≥вн¤льно-правових досл≥джень,
сл≥д згадати пропозиц≥ю . ÷вайгерта розд≥лити њх на повн≥ та
неповн≥. ѕовним в≥н вважаЇ пор≥вн¤нн¤, ¤ке дало практичний
результат, а будь-¤ке ≥нше - неповним.
ƒо того ж виникаЇ природне запитанн¤ щодо використанн¤
результат≥в пор≥вн¤льного правознавства, певних досл≥джень. Ѕезумовно, њхн≥й
зм≥ст, результати пор≥вн¤льно-правового вивченн¤ залежать в≥д правильно
визначеноњ мети, вм≥ло обраних об'Їкт≥в досл≥дженн¤, про ¤к≥ йшлос¤
вище. ўо до ступен¤ й масштаб≥в використанн¤ цих результат≥в, то вони
значною м≥рою визначаютьс¤ тими, хто њх застосовуЇ. «в≥дси й певна
спец≥ал≥зац≥¤ сфер використанн¤ таких результат≥в, њхнЇ функц≥ональне
значенн¤. «окрема, њх можна використовувати:
у процес≥ законотворчост≥;
у тлумаченн≥ закон≥в;
у практиц≥ правозастосуванн¤;
у д≥¤льност≥ господарчих суб'Їкт≥в;
у наукових досл≥дженн¤х;
у осв≥т≥ кадр≥в;
у д≥¤льност≥ м≥жнародних орган≥зац≥й та м≥ждержавних об'Їднань.
Ќавод¤чи цей перел≥к, ё.ј. “ихомиров супроводжуЇ його коментарем,
¤кий стосуЇтьс¤ й нашоњ крањни: "ѕоки що не вдаЇтьс¤ добитис¤ нав≥ть
в≥дносноњ р≥вном≥рност≥ використанн¤ компаратив≥стських результат≥в.
ѕричини р≥зн≥ - ≥ неготовн≥сть "реал≥затор≥в", ≥ невизначен≥сть,
розпливчаст≥сть рекомендац≥й та пропозиц≥й, ≥ в≥дсутн≥сть зв'¤зку
м≥ж внутр≥шньоправовими й зовн≥шньоправовими ¤вищами ≥ процесами,
≥ слабк≥сть "компаратив≥стськоњ осв≥ченост≥" кадр≥в41.